深观察丨260元转售管制处方药被判“贩毒”，有没有必要？

今年7月，廖华（化名）在病友药转群发了父母去世留下的药品的照片，表示想转让这些药品。本文图均为受访者供图

近日，又一起“药案”引发关注。据山东滨州阳信县检察院指控：2023年7月8日，女子廖华（化名）将其父亲去世后所剩余药品照片发至一微信药转群进行售卖。同日，阳信县吸毒人员董某祥联系廖华购买部分药品。随后，二人约定廖华以260元的价格将其所持有的50片盐酸曲马多缓释片(规格0.1g)和22片氨酚羟考酮片(羟考酮规格5mg)售卖给董某祥。

在此过程中，董某祥通过微信告知廖华，“我是以前溜过冰，现在买不到了，用这些药代替！现在还有点瘾！太难戒了。”之后，廖华通过快递将上述药品邮寄给董某祥，并通过微信转账方式收取董某祥260元。经鉴定，盐酸曲马多缓释片中检出曲马多成分，氨酚羟考酮片中检出羟考酮成分。

阳信县法院一审认同了公诉机关的指控，以贩卖毒品罪判处廖华拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。对于辩护人提出的情节轻微，建议免予刑事处罚的意见，一审法院未予支持。案件现处于二审过程中。

从刑法规定来说，廖华将含有毒品成分的处方药售卖给他人，似乎符合贩卖毒品罪的客观要件。但主客观相统一是认定犯罪的基本准则，单从客观层面还不足以认定廖华构成犯罪，否则就可能是客观归罪。也就是说，廖华主观上是否具有贩卖毒品的故意即是否明知药品中含有毒品成分而予以转卖，这在本案中是必须查证属实的。

在案证据显示，买药方董某祥在买药过程中说“我是以前溜过冰，现在买不到了”“我不是病了，我以前玩音乐抽大麻，现在不好找了！用这个药代替它！”而廖华对此辩称，她当时并不知道“溜过冰”是指吸过毒，根本没想到对方是吸毒人员。廖华还曾向对方说，“我不是专门卖药的，这药是我爸手术后都有疼痛医生开的止痛药。现在不需要了，觉得扔了浪费才转让。”由此可见，廖华主观上有没有贩卖毒品的故意的确存在疑问。

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购药一方称曾自己“溜过冰”，廖华称她不知道这句话的意思是指吸过毒。

由于犯罪的主观方面要素属于一种思想认识和心理态度，认定犯罪故意的有无，常常是凭借常识性推定，或者司法官基于生活经验的内心确信，主观认知往往需要通过客观证据加以推断，能够为客观证据所指向的主观心理状态才具有公信力。本案廖华是否具有相关药品成分的知识，是否了解购买人买去的目的不是看病而是吸毒，这些都是认定其贩毒的主观故意，应予查明。

再从交易价格来看，廖华出售5盒盐酸曲马多缓释片和氨酚羟考酮片，并赠送2盒已经开封使用过的这两款药品，共收取了对方260元。260元是正常药品的价格，而不是毒品的价格。如果廖华主观上有贩毒的故意，会不会将上述药品以正常价格出售？

比如，笔者查阅了一下类似药品贩毒案件，发现单就盐酸曲马多缓释片在毒品市场的价格来看，（2021）闽0582刑初30号贩毒案中，被告人以2100元的价格贩卖盐酸曲马多缓释片（规格：0.1ｇ／片）共37片给他人。这些案件中明显偏高的交易价格，在某种程度上倒是可以反映出行为人对于毒品有所认知的心理态度。

另外，据媒体披露，本案侦查机关可能存在通过“线人”搞诱惑侦查。因为在本案案发后，曾联系廖华买药的微信账号又在微信群中“冒泡”，意图加其他转让药品的群友继续购买“药品”，廖华怀疑此人在“钓鱼”。如果侦查机关对本案采取了“诱惑侦查”手段的事实属实，那么本案案发过程中买药人在拿到药后即“主动投案”，且在买药中对购药用途的刻意表露就有些令人生疑。

所谓“诱惑侦查”，是指侦查机关在侦查案件过程中主动引诱他人实施犯罪的刑事侦查手段。在西方，诱惑侦查被称为“警察圈套”，而我国民间更多称其为“钓鱼执法”。

从法律规范上看，我国刑事诉讼法并未明确规定“诱惑侦查”，但刑事诉讼法承认了可以隐匿身份实施侦查，即，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”

在这里，由有关人员隐匿身份实施侦查具有严格的条件限制，必须是经公安机关负责人决定，且不得诱使他人犯罪。“隐匿侦查”的目的是发现犯罪人，而不是借侦查之名“制造”犯罪人。

而对于已有证据显示被引诱者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被引诱者固有的犯罪意图，或者加重了其犯罪情节，对这种案件则应当认定有罪，只不过对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分，在量刑时应予考虑。

从本案来看，廖华在群里发布药品信息时本无贩卖毒品的故意，如果买药者系侦查机关的“倒钩”引诱行为，那即便认为廖华在出售药品过程中具有了贩毒的故意，但鉴于该案有引诱犯罪的嫌疑，加上廖华只是实施了一次转让药品的行为，药品数量很少，将本案认定为“情节显著轻微，危害不大”也更为合适。

廖华转卖父亲留下的管制处方药，是不妥的，也是违反相关法律规定的，但是否达到“贩毒”犯罪的程度？综合全案情节，对廖华的转售行为按毒贩子定罪处刑，有没有这个必要，值得商榷。特别是，廖华卖药时的主观心态、对药品的认知水平，需要在二审时更清晰地查明。

（作者金泽刚系同济大学法学教授）